文章作者：科粤生化专利部 朱双

在专利代理工作中，发明人有时会问我：“我撰写专利技术交底书的时候检索到别人的一个专利，他的方案很简单啊，为什么能授权？”或者是“审查员引用的对比文件中这些方案很简单，为什么这样的方案都能具有创造性，能授权？”。

    《中华人民共和国专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用新型。因此，具备上述的三性是专利获得授权的必要条件。而在发明专利审查中，大多数专利申请会在审查员检索到对比文件后被评价为不具备创造性、不能获授权。

    对于发明人上述的疑问，我将结合两个处理过的生物领域的案例来分享一下，那些技术方案看似简单却获授权的发明专利，凭的是什么？专利申请文件撰写和审查意见答复中如何处理能更好的体现发明的创造性？

 

案例1：

    专利号：2015107790551，发明名称：一种红树林中入侵植物薇甘菊的防治方法。

相关案情：

    权利要求1要求保护一种红树林中入侵植物薇甘菊的防治方法，通过接种田野菟丝子于大豆袋苗上，待田野菟丝子附着大豆袋苗上后将袋苗固定于薇甘菊缠绕的红树植物枝条上，实现薇甘菊防治。

审查意见要点：

    对比文件1 （“入侵种薇甘菊防治措施及策略评估"，李鸣光等，第32卷，第10期）公开了一种红树林中入侵植物薇甘菊的防治方法，具体公开了：薇甘菊喜入侵红树林林缘滩地，可以釆用菟丝子寄生控制来进行生物防治；菟丝子为田野菟丝子。

    菟丝子可以寄生于豆科植物属于本领域技术人员的公知常识，在此基础上，本领域技术人员容易想到接种菟丝子于大豆袋苗上；在对比文件1公开了“可以釆用菟丝子寄生控制来进行生物防治”的基础上，将菟丝子袋苗固定于薇甘菊缠绕的红树植物枝条上属于本领域技术人员的常规技术手段。

    在二审意见中补充：人工栽培田野菟丝子时，通常釆用与豆科植物混种，这是栽培领域的公知常识，因此，在对比文件1给出了 “田野菟丝子寄生控制薇甘菊”的启示的基础上，“先进行人工培育田野菟丝子，再寄生”属于栽培领域技术人员的常规操作，这并不需要付出创造性的劳动。因此，权利要求1不具备创造性。

专利代理师分析及意见陈述要点：

    对比文件1只是披露了可以通过田野菟丝子寄生控制薇甘菊。而由于薇甘菊覆盖在红树林冠层表面，播撒菟丝子种子或茎是无法有效寄生薇甘菊的。

    本发明通过培育菟丝子袋苗然后将其固定于薇甘菊缠绕的红树植物枝条上，从而来实现对薇甘菊的防治；这样可以解决现有技术中播撒菟丝子种子或茎无法有效寄生薇甘菊的问题。

    虽然田野菟丝子的寄主是甜菜、马铃薯、胡萝卜、洋葱、番茄、苜蓿以及豆类、菊科、茄科、百合科、伞形科的草本植物等，但并没有先将田野菟丝子寄生于上述寄主然后再用于控制薇甘菊的技术启示，更没有先将田野菟丝子寄生于大豆再用于控制薇甘菊会具有很好的控制效果的技术启示。

    对于审查员在二审意见中补充的理由，申请人不认同。现有技术中并未公开任何“人工栽培田野菟丝子时，通常采用与豆科植物混种”的相关知识，审查员也没有提供相关的证据对此予以证明。

    采用本方法取得了很好的效果，薇甘菊生长受到明显的抑制，3个月内试验地仅可见零星薇甘菊群落，薇甘菊清除率达80%以上；这种方法是本领域技术人员没有想到的，其效果也是预料不到的。因此，权利要求1相对于对比文件1是非显而易见的，具备创造性。

 

案例2：

    专利号：2015107828525，发明名称：一种互花米草生物-物理控制方法。

相关案情：

    权利要求1要求保护一种互花米草生物-物理控制方法，包括a. 物理遮盖阶段：将透光率为10%的塑料遮阳网遮盖并固定在有互花米草生长的滩涂上，待互花米草生长受抑制、地上生物量降低45%以上后，进入下一阶段；b. 生物替代阶段：在遮阳网上开孔，在孔相对应位置挖种植穴，然后在种植穴内种植一定无瓣海桑、秋茄、桐花、老鼠簕和卤蕨幼苗，封滩养护。

审查意见要点：

    对比文件1 （CN 102217481A）公开了一种滨海湿地互花米草生物-物理防控方法，具体公开了：铺塑料薄膜（相当于物理遮盖阶段），将塑料薄膜遮盖并固定在有互花米草生长的滩涂上；栽种（相当于生物替代阶段），根据种植规格在塑料薄膜上相对应的位置打洞（相当于在塑料薄膜上开孔，在孔相对应位置挖种植穴），然后在洞内种植红树植物，红树植物包括无瓣海桑、秋茄。

    对比文件1给出通过覆盖可以抑制互花米草生长的启示，在此基础上，选择遮阳网覆盖属于本领域技术人员的常用技术手段，遮阳网的特点属于本领域技术人员的公知常识。遮阳网和塑料薄膜都属于本领域常用的遮盖材料，两者相互替换属于本领域技术人员的常规技术手段。在对比文件1公开了“红树植物”的基础上，桐花、老鼠簕和卤蕨幼苗属于本领域技术人员的常规选择，这并不需要付出创造性劳动。

专利代理师分析及意见陈述要点：

（1）关于透光率为10%的塑料遮阳网

从对比文件1的说明书中可知，铺上塑料薄膜的作用是阻止了空气中的氧进入淤泥中，从而使互花米草根不能进行有氧呼吸，最后逐渐腐烂。对比文件1中并没有说明薄膜的透光性要求，也就是说，在该对比文件中薄膜透光性对实施效果并无实质影响。

对比文件1使用塑料薄膜覆盖是利用其不透气的性能，起到阻隔空气、阻隔热对流的作用，达到使互花米草根不能进行有氧呼吸，最后逐渐腐烂的效果；也就是说，是利用塑料薄膜使互花米草热死了、闷死了。但是长时间的塑料薄膜覆盖会使其下的土壤环境长时间处于无氧状态，会影响土壤生态环境和底栖生物的生长繁殖，对土壤生态易造成严重破坏。

    而本发明使用透光率10%的遮阳网利用的是其遮光性能，起到抑制互花米草光合生长的作用，实现抑制互花米草生长的效果；也就是说是利用透光率10%的遮阳网使互花米草饿死了。同时，采用遮阳网具有良好的透气性，不会影响土壤生态环境和底栖生物的生长繁殖。而且，根据本发明实施例1中的相关内容，结果表明10%透光率的遮阳网对互花米草生长的抑制效果最好。在透光率为100%（无遮荫）、45% 和30% 的情况下，互花米草均能保持一定的生长速率，且能正常开花结穗，遮阴的抑制效果并不显著。由此说明，也不是任何遮光程度都能够很好的起到抑制互花米草生长的效果，只有透光率为10%的塑料遮阳网才能起到很好的抑制效果。

本发明与对比文件1中所运用的技术手段、所起的作用及达到的技术效果均不同。因此，对比文件1公开的塑料薄膜不可能给予本发明采用透光率10%的遮阳网任何启示。

（2）关于生物替代阶段

对比文件1在经过前期的预处理对互花米草的清除、薄膜覆盖后，可以种植秋茄或套种秋茄和无瓣海桑。可见，这里只是补种红树植物而已，红树的种类和配置影响不大。

本申请在背景技术中提到：中国科学院热带雨林研究所曾经于1999 年在珠海淇澳岛引种无瓣海桑进行替代互花米草的实验，无瓣海桑由于生长速度快，种植1年后即可郁闭成林，成功替代互花米草（唐国玲等，2007）。无瓣海桑虽然可有效控制互花米草，但是大量栽植后造成华南沿海形成大面积无瓣海桑人工纯林，该林分结构单一，容易遭到病虫害；同时无瓣海桑属外来物种，无瓣海桑的大面积种植不利于乡土树种的生长和本地红树林生态系统的恢复。生物竞争或生物替代法可以通过替代物种的生长对互花米草的生长造成持续有效的抑制，但替代物种的选择有较大的局限性。

因此，在互花米草的生物替代中，替代物种的选择也是本发明的关键点所在。本发明采用通过创造性的配置和优化的方案，采用无瓣海桑、秋茄、桐花、老鼠簕和卤蕨幼苗结合种植，形成优化的红树群落形成对互花米草的生物替代；在遮阳网遮盖一定程度上抑制互花米草生长后再结合竞争替代的生物手段实现对互花米草的生长造成持续有效的抑制（封滩2年后，互花米草清除率80%以上，红树林造林成活率80%以上），实现长久有效的综合治理，且不会影响土壤生态环境和底栖生物的生长繁殖，利于形成平衡、稳定的红树林生态系统。

    综上，权利要求1要求保护的技术方案不是显而易见的，具有创造性。

 

总结：

    根据《专利审查指南2010》，当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或推理出来。

    生物科学是一门实验科学。生物领域的专利申请中，技术方案的可预见性较低，技术效果往往需要实验数据来加以证实；由于在专利提交后不能再向专利申请文件补加实施例或者实验数据，因此记载在原始专利申请文件中的实验数据不仅对于说明书的充分公开非常重要，同时也是解释权利要求保护范围、支持权利要求技术方案的依据；而且在争辩发明具有创造性的过程中，实验数据更是能否证明发明取得预料不到的技术效果的重要证据；还有，在针对审查意见提出的问题对专利申请文件进行修改的过程中，也常需要考虑说明书中记载的实验数据。

    因此，尤其是在生物领域，在原始专利申请文件中记载充分的实验数据是争辩发明具有创造性的重要证据。如案例1中，通过实验数据来说明具有预料不到的技术效果；该专利申请文件中明确记载了方法实施后薇甘菊清除率达80%以上，这么好的效果是本领域技术人员预料不到的。如案例2中，通过数据对比来体现获得了更好的技术效果；关于遮阳网的选择，该申请文件中就给出了透光率分别为100%（无遮荫）、45%、30%和10%的塑料遮阳网条件下对应的互花米草生长速率等指标结果，从而对比说明只有10%透光率的遮阳网对互花米草生长的抑制效果最好。同时，该数据也能便于与对比文件中1遮盖物薄膜的效果进行对比以体现创造性。

    另外我想提到的一点是，在审查意见答复中，也要注重技术角度的理解以提出反对意见。虽然专利代理师在撰写和答复过程中会检索相关资料和证据，但发明人往往在自己的专业领域深耕多年，对技术的理解比审查员、专利代理师更具有优势。发明人应充分利用本身的技术理解更深入的优势，在答复中，从技术角度提出理由和证据对审查意见进行反驳。如案例2中关于生物替代物种的选择，发明人提供的文献证据能很好的证明替代物种的选择和配置对实现好的替代效果也是至关重要的，并不是常规选择，是需要付出创造性劳动的。因此，在专利撰写和答复审查意见过程中，发明人与专利代理师进行充分的沟通、及时提供有力的技术证据和意见，对于专利的获权和保护也非常重要。