等同侵权原则的基本概念

传统的专利侵权判定原则主要有：全面覆盖原则、禁止反悔原则、捐献原则、多余指定原则及等同原则。本文主要是对等同原则的规定做一些梳理和理解，与之相对的就是全面覆盖原则。

等同侵权原则，是指被控侵权产品或方法中有一个或多个技术特征经与专利主权项的技术特征相对比，从字面上看是不相同的，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征（由于等同侵权原则在专利法中并没有规定，是作为司法解释出现的，何为等同看下面的司法解释），即对本领域普通技术人员来说，通过阅读说明书和权利要求书，不需要经过创造性劳动就能够联想到的特征，如果是这种情况，则应认定被控侵权产品或方法落入了专利权的保护范围。举一个最简单的例子，专利权保护的连接结构为螺丝连接，而涉案产品为采用螺钉连接，那么涉案产品构成等同侵权，落入到专利权保护范围之内。

2009年颁布的最高院关于审理专利权侵权纠纷的司法解释中与等同侵权相关要点为“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。从以上司法解释可以看到，等同特征判定的前提条件是被诉侵权技术方案要包含与权利要求记载的全部技术特征，然后技术方案的技术特征与权利要求技术特征一一比对看是相同还是等同，特征之间要有对应，如果缺少权利要求记载的技术特征，那就直接不用考虑等同的情况。

2016年4月1日颁布的最高院关于审理专利权侵权纠纷的司法解释中与等同侵权相关要点为“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”注意到此次司法解释将以往的“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”修改为“以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果”，从以往的“三基本”调整为“一基本、两相同”。很显然，新司法解释将“基本相同”修改为“相同”，是进一步收紧了等同侵权判定的尺度，从这方面看也是符合专利法的宗旨了，按照专利权利要求的字面含义进行范围限定，一方面保护了专利权人的合法权利，继续起到鼓励创新的作用，而收紧判定的尺度，又能避免权利人范围的扩张，鼓励后来者继续创新，保证权利人的利益和公众利益之间的平衡。

法官是否主动适用等同原则认定侵权

作为权利人的代理人（原告），原告当然是优先主张相同侵权，但有时被告产品恰没有满足相同侵权的条件，某个或某些技术特征并不完全与权利方的技术特征相同，此时，原告必然要考虑等同侵权。所以原告既可以主张相同侵权，也可以主张等同侵权。

但并没有法律规范要求法院一定主动适用等同侵权，通常在法庭辩论终结前，如原告未明确侵权方是相同侵权还是等同侵权，此时，法官可以提问原告主张哪种侵权认定，如原告主张是等同侵权的，法官应该给予被告答辩时间，如果原告不主张等同侵权的，一般会视为放弃等同侵权。

而在2017年北京高院修订发布的《专利侵权判定指南》一文中，却对等同侵权的适用做了如下的规定：“在专利侵权判定中，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权。被诉侵权技术方案构成等同侵权应当有充分的证据支持，权利人应当举证或进行充分说明。”当然此判定指南是北京高院发布的，对全国是否有指导作用尚不可知，但在实际操作中，不管法官是否主动适用等同侵权，如作为原告的代理人，我方会全面分析专利侵权判定的多个原则，制订全面的诉讼策略，如作为被告的代理人，在应诉过程中，也会做好原告提出等同侵权认定主张的答辩准备，不会因为产品没有完全落入原告专利权范围内而掉以轻心。因此，对专利侵权诉讼的各种判定原则的熟悉，能有助于为客户梳理诉讼策略，维护客户的利益。

等同侵权原则的限制

根据专利法第五十九条第一款记载：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释其权利要求。”此款是专利法条中关于专利权利保护范围界定的重要条款，其含义是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

专利权是一种无形财产权，由专利法明确规定专利权的保护范围，用以界定清楚专利侵权与非侵权的界限，也用以界定专利权利和公知技术之间的界限，一方面通过有效保护专利权人的合法权益，鼓励社会创新进步（相同和等同都应是权利要求保护的范围），另一方面又必须避免不适当地扩大专利保护的范围（对等同判定原则需要进行限制），损害社会公众的利益。所以一项专利权的保护范围，不得超出权利要求书中所记载的权利要求内容的范围。说明书及附图具有解释的功能，可以作为解释权利要求内容的依据；但是说明书及附图只具有从属和解释的地位，如权利要求某个技术特征不清楚、技术特征前后不一致的情况时，说明书和附图中能毫无疑义的得出某个确定的技术特征，则可以用于解释；特别的，如果说明书中记载了权利要求中没有保护的技术方案，则不在专利的保护范围之内，此种情况，称为捐献原则。捐献原则在2010年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条做了明确规定：“即对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”对于说明书记载而权利要求未记载的技术方案，视为专利权人将其捐献给社会公众，不得在专利侵权诉讼中主张上述已捐献的内容属于等同特征所确定的范围。

等同侵权原则的另一个限制是禁止反悔原则，同样在2010年施行的司法解释第六条做了明确规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”。禁止反悔原则用于防止专利权人两头得利，为了授权，缩小保护范围，为了起诉又恢复到原始范围，防止专利权人出尔反尔。

因此等同侵权原则使得专利权保护范围可以一定程度跳出字面的限制，将那些与专利权技术特征采用了基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征也看做是落入专利保护范围之内的技术特征，同样的，为了保护专利权人和公众的利益，也对等同侵权原则做了相应的限制，所以对专利代理师来说，在专利文件之初就将需要注重专利质量，对技术特征术语进行斟酌，对权利要求要进行有效布局，对说明书公开的内容要进行评估，在答复审查意见或无效中，要考虑修改或放弃技术方案对后续维权是否有影响，不能为了尽快授权而放弃自己应有的权利范围。总之，注重对专利文本的质量，高质量的专利撰写水平，能为后期的专利维权打下坚实的基础。